2.3. Категорії юридичних справ, що провадяться в ході адміністративного розгляду

Як уже зазначалося в ході, адміністративного розгляду провадяться індивідуально-конкретні юридичні справи. Основні ознаки цих справ такі: 1) зміст індивідуальної справи складають конкретні індивідуальні права та обов'язки суб'єктів; 2) справи стосуються цілком конкретних суб'єктів права; 3) справи повинні бути матеріально закріплені в певній формі; мати закріплену

1 Голос України. - 1992.- 25 січня.

2 Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про підприємництво» від 23.12.97 р.// Голос України. - 1998.- З лютого.

>>>51>>>

форму прояву у сфері управління; 4) у всіх випадках розгляду і вирішення індивідуальних справ приймаються індивідуальні (пра-возастосовчі) акти (Лорія В.А.).

Сфера застосування також дає можливість відповісти на питання про те, чи стосується адміністративний процес внутрішніх, чи зовнішніх управлінських відносин. Основна група індивідуальних справ звичайно ж вирішується у сфері зовнішнього управлінського впливу. Основною рисою виконавчо-розпорядчої діяльності є зовнішній організуючий характер1. Тому забезпечення організації в рамках певного органу чи системи органів не може бути віднесене до власне управлінського впливу, що здійснюється правозастосовцем у сфері управління. По такому ж шляху йде і міжнародне адміністративне право2. Міжнародні правові акти в цій сфері покликані сприяти активній реалізації громадянами прав у відносинах із адміністрацією. Водночас зовнішні організаційні відносини реалізуються також через інші способи індивідуального регулювання. Мова може йти в таких випадках про застосування більшості з адміністративних запобіжних заходів.

У внутрішньоорганізаційній діяльності органів управління випадків правозастосування значно менше. Це пояснюється більшою мірою авторитарності, що використовується для регулювання поведінки суб'єктів даних відносин. Державних службовців не можна назвати зацікавленими особами, і реалізують вони не власне суб'єктивне право, а державний інтерес. При розгляді скарг щодо відмови представництв державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва у погоджені проектів регуляторних актів заслуховують не пояснення посадових осіб відповідних органів держави, а інформацію, пов'язану з реалізацією ними державного інтересу1. Не варто

1 Див.: Сорокин В.Д. Проблемы административного процесса. - Л., 1968.-С.14.

2 Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. - М.: Юрин-формцентр, 1998. - С.349.

3 Пункт 5 Положення про Апеляційну комісію з питань розгляду скарг щодо відмови представництв Державного комітету України з питань

>>>52>>>

відносити до процесуальної сфери відносини по проведенню установчої, оперативної діяльності, різного роду реєстрації, обліки, що мають внутрішньоорганізаційний характер.

У внутрішньому управлінні правозастосування має особливий характер. Правові наслідки не настають за результатами таких процедур із необхідністю. Якщо у зовнішньому правоза-стосуванні керований у ході справи нарівні з лідируючим суб'єктом кваліфікує обставини, то у внутрішньому - керований (службовець) фіксує факти і не має права вимагати від керівника прийняття відповідного рішення. Керівник, крім оцінки поданих матеріалів, оцінює загальну доцільність певного управлінського рішення. Керований не може і не зобов'язаний володіти всією інформацією, якою володіє керівник. Доцільність охарактеризована як загальна, бо оцінювана інформація пов'язана не тільки зі службовцем, якого стосується застосовувана норма. Відсутня процесуальна форма, наприклад, при наданні дозволу на пересування військовослужбовців у Прикордонних військах України1.

Тому процесуальними залишаться тільки особові справи ("індивідуальні адміністративні справи державних службовців"-термін запроваджений В. Коваленком). Аналогічно на дану ситуацію дивляться й американські вчені. Вони цікавляться внутрішнім адміністративним правом у рамках організації відносин адміністрації з приватними особами, що складають колектив відомства2. Право державного службовця на слухання одержало адміністративно-процесуальну форму в США ще в 1972 році \

регуляторного політики та підприємництва у погоджені проектів регуляторних актів, затвердженої наказом Державного комітету України з питань регуляторного політики та підприємництва № 40 від 31.08.00 р. // Офіційний вісник України. - 2000. - №38. - Ст. 1641. 1 Інструкція «Про порядок пересування військовослужбовців у Прикордонних військах України», затверджена Наказом Державного комітету у справах охорони державного кордону України № 380 від 26.08.96. ^ Див.: Никеров Г.И. Административное право США. - М: Наука, 1977.-С. 22.

3 Див.: Хаманева Н.Ю. Административная юстиция США// Государство и право. - 1993. - № 3.- С. 143.

>>>53>>>

Адміністративні справи при цьому стосуються питань прийому на роботу, просування по службі, звільнення. Тому до сфери управління доцільно віднести і кадрові справи в рамках апарату управління; їх зовнішньо-управлінський характер зумовлений тим, що такі справи є формою реалізації суб'єктивного права громадян на службу в органах держави.

Українське законодавство підтверджує дане міркування. Так, військовослужбовці, працівники органів внутрішніх справ і державної безпеки мають право подавати звернення, які не стосуються їх службової діяльності. Тобто звернення, процедура розгляду якого є одним із адміністративних проваджень, не може стосуватись змісту поточних завдань, виконуваних вищевказаними службовцями. Не зрозумілим, правда, залишається, чому коло службовців-суб'єктів права на звернення обмежується тільки цією категорією. Адже право користування правовою формою забезпечення правомірності службової діяльності одержали всі категорії державних службовців. У разі одержання доручення, що суперечить чинному законодавству, службовець зобов'язаний доповісти про це автору цього доручення, а у разі підтвердження останнього - вищестоящій по відношенню до автора вказівки посадовій особі 2. У випадку зі зверненням особа реалізує правовідношення "особа-держава"; у випадку із неправомірним наказом - "посадова особа-держава". Додатковими прикладами перших правовідносин є процесуальна форма атестації \ забезпечення житловими приміщеннями4, призна-

1 Частина 3 статті 10 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р.// Голос України. - 1994. - 5 січня.

2 Див.: Закон України «Про державну службу» від 16.12.93 р.// Голос України. - 1994. - 5 січня.

3 Наказ «Про затвердження Інструкції Про атестацію службових осіб митних органів України від 5.03.97 р. № 100// Офіційний вісник України. - 1997. - №14. - Ст. 205.

4 Пункт 2.13. Положення про порядок забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців та службовців цивільної оборони, затвердженого наказом міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильскої

>>>54>>>

чення на посаду1. Однак, зміст деяких зовнішніх адміністративних правозастосовчих матеріальних правовідносин не вимагає процесуальної форми. Орган управління приймає дискреційне рішення керуючись не тільки інтересами керованого. Саме на основі адміністративного розсуду, не обмеженого обставинами індивідуального питання, орган управління на основі висновків експертизи видає дозвіл на переселення, добування зубрів2. При реєстрації моделі електронно-касового апарату чи комп'ютерної системи теж вирішується питання загальної доцільності цього рішення.

До тих пір, поки орган управління буде прикриватись авторитарним "загальним благом", значна частина подібних справ буде позбавлена процесуальної форми. Як тільки це поняття буде розглянуте з точки зору сукупності суб'єктивних прав, їх носії одержать процесуальні гарантії. Водночас у сфері управління завжди залишається група справ з реалізації загального блага. Тобто особа зазнає вигоди чи втрати в результаті акту управління не безпосередньо, а внаслідок належності до якоїсь

катастрофи від 5.02.99 р.// Офіційний вісник України. - 1999. - № 15. -Ст. 621.

1 Порядок призначення на посади та звільнення з посад перших заступників, заступників голів та керівників апарату обласних, Київської і Севастопольської міських державних адміністрацій, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.99 р. № 1359// Офіційний вісник України. -1999. - № ЗО. - Ст. 1544.

2 Див.: Положення «Про порядок обліку, паспортизації та видачі дозволів на переселення, добування (відлов, відстріл) з метою селекції зубрів», затверджене Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 19.12.91 р. № 103// Зібрання законодавчих актів України про охорону навколишнього природного середовища. Том.З. - Чернівці: Зелена Буковина, 1996. - С. 4.

3 Див.: Положення «Про державний реєстр електроних касових апаратів та комп'ютерних систем», затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 913 від 22.08.97 р.// Урядовий Кур'єр. - 1997 -11 вересня.

4 Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем/ Под общ. ред. Е.Б. Кубко. - К.: Юринком, 1997 - С. 108.

>>>55>>>

групи із загальними інтересами '. Справи, в яких такі особи мають опосередкований інтерес (дискреційний акт міністерства транспорту щодо надання фінансової підтримки будівництву шосе), не одержують адміністративно-процесуальної форми.

Для процесуальних процедур характерна обов'язкова присутність гарантій прав особи по забезпеченню її участі у розгляді справи2. Ключового значення при цьому набуває поняття участі у справі. Зацікавлена особа, беручи участь у справі, реалізує можливість активно впливати на хід провадження та на результати розгляду справи. Така активна участь зацікавлених осіб потрібна і теоретично можлива не в усіх зовнішніх правозастос-вчих справах, що мають місце у роботі публічних органів. Існують справи, в ході розгляду яких уповноважені органи встановлюють факти, юридична оцінка яких не може викликати розбіжностей у позиціях такого органу та зацікавленої особи. Візьмемо для прикладу процедуру торгів при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Основними критеріями оцінки тендерних пропозицій виступають: найнижча ціна, строки поставки, якість, естетичні та функціональні характеристики, екологічна чистота; післяпродажне обслуговування; умови розрахунків; можливість економічних переваг, що з'являються у зв'язку з тендерною пропозицією; експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта і т.ін. Як видно, більшість із цих критеріїв піддаються кількісній

1 Див.: Фентон Г. Рішення агенції. Формальне і неформальне слухання // Нагляд за адміністративними установами США. Адміністративне право в США. Допоміжні матеріали. Семінар за участю членів робочої групи Кабінету Міністрів з підготовки концепції реформи адміністративного права та проекту Адміністративного кодексу. 1-15 листопада 1997 року. - Вашингтон. O.K. - С. 46; Административно-процессуальное право Германии. Учебное пособие. - М.: Юридический колледж МГУ, 1996.-С. 41.

2 Кокорев Л.Д. Развитие гарантий прав личности в юридическом процессе// Актуальные проблемы юридической науки на этапе развитого социализма. Краткие тазисы докладов научных сообщений республиканской научной конференции 16-18 окрября. - X., 1985. - С.220-221.

>>>56>>>

(експертній) оцінці. Тому не виникає жодних складностей у визначенні обставин, що охоплюються гіпотезою даного правового припису1. Отже, в даному випадку присутні тільки матеріальні адміністративні процедури, оскільки відсутня активна участь зацікавлених осіб у розгляді справи. Такий висновок правомірний не зважаючи на те, що в ході тендерних процедур присутня юридична форма, що характерна і для процесуальних процедур. Мова йде про складення протоколу зборів виконавців, які організуються уповноваженим органом. Однак зміст дій, що протоколюються, не є процесуальним. Зацікавленим особам -виконавцям роз'яснюються запити щодо тендерної документації. Жодних операцій доказової діяльності такі виконавці при цьому не вчиняють2.

Всі адміністративні справи, незалежно від сфери їх виникнення (зовнішнє чи внутрішнє управління), первісне поділяються на позитивні та юрисдикційні. Юрисдикційні справи - це форма розгляду ланками адміністративного устрою правових вимог про припинення порушень законодавства, притягнення винних осіб до відповідальності або захист суб"єктивних прав. Позитивні справи - це форма розгляду ланками адміністративного устрою правових вимог з приводу надання сприяння у використанні суб'єктивних прав та виконанні юридичних обов'язків, які не можуть бути реалізовані заявниками таких вимог самостійно.

В науці стоїть питання про правомірність віднесення юрис-дикційної діяльності до адміністративно-процесуальної. Позитивна відповідь на це питання передбачає такі аргументи.

1. Зміст правової вимоги як предмета адміністративного розгляду як позитивних, так і юрисдикційних справ складає прохання заявника, адресоване правозастосовцю про вчинення останнім певного акту. В юрисдикційних справах правозастосо-вцем реалізуються його обов'язки, передбачені правоохоронним відношенням. Твердження про те, що на стадії виконання рі-

' Пункт 7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державний кошт" від 22.02.00 р.// Голос України.- 2000. - 11 квітня. 2 Там же. - П. 2, 3 ст. 22.

>>>57>>>

шення по юрисдикційній справі реалізується "захищене" регулятивне відношення, хибне.

Більш придатна для адміністративного процесу теорія двочленної структури нормативного припису, оскільки для пра-возастосування в процесі необхідні тільки дві частини: перша, що має юридичне значення по справі (гіпотеза), та друга, що вказує на поведінку суб'єкта при підтвердженні юридичності всіх наявних фактів. Тому диспозиція для застосування матиме аналогічне з санкцією значення. Сучасна українська наука все ж таки вже сприймає процесуальну примусовість не тільки санкцій '.

2. Адміністративний процес, як і в цілому державне управління, є владною регулюючою діяльністю. Поза владним вирішенням конкретного питання він позбавлений юридичного значення. Рішення органу управління одержує юридичну силу на основі владного характеру дій органу управління". Та владність не завжди потребує застосування примусу, хоча на цьому наполягають представники юрисдикційного адміністративного процесу. В.В.Цвєтковим пропонується поділ організуючої діяльності держави на владно-регулятивну та примусову 4. Як при здійсненні перших заходів, так і других присутня владність: обов'язковість виконання сторонами процесу вказівок його лідируючого суб'єкта (організатора) за результатами розгляду справи 5. Примусове виконання є факультативним етапом стадії

1 Див.: Шкарупа В.К. Доказування і докази в адміністративно-прим>-совій діяльності органів внутрішніх справ. Автореферат та здобуття вченого ступеню доктора юридичних наук: 12.00.07/ МО України Одеський ун-т ім. І.І. Мєчнікова, Юрид. ін-т, 1996. - С. 17.

Див.: Лория В.А. Проблемы кодификации советского административно-процессуального права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук: 12711./ Инст-т гос. и права АН УССР- К., 1976.- С. 1.

3 Див.: Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. - М., 1964. -С. 13.

4 Див.: Цветков В.В. Державне управління: основні фактори ефективності. - Харків: Право, 1996. - С. 60.

5 Див.: Гладун 3. Поняття і зміст державного управління: адміністративно-правовий аналіз.- Львів, 1996.-С. 12.

>>>58>>>

виконання. Тому сам розгляд справи (позитивної чи юрисдик-ційної) справедливо буде віднести до владного регулювання, а примусове виконання рішення - до відносин примусу.

Прихильники вузького (суто юрисдикційного) трактування адміністративного процесу основний наголос у своїх дослідженнях роблять на тому, що процесуальна діяльність безпосередньо пов'язана з можливістю реалізації в примусовому порядку адміністративно-правових актів1. Проте вони не пояснюють, як ця обставина впливає на процедуру. До того ж самі визнають, що такі акти можуть виконуватись добровільно. При цьому видається логічним питання: чи обов'язково примусові заходи вживаються за результатами розгляду юридичної справи? Ні. Адміністративний порядок знає випадки, коли примус застосовується і в позапроцесуальному порядку, наприклад, видворення іноземця при порушенні правил перебування іноземців в Україні. Тому безпосередня можливість використання примусу навряд чи може послужити критерієм виділення адміністративного процесу з усіх відносин, що охоплюються поняттям "адміністративний порядок".

Отже, примус може бути як процесуальне оформленим (вживатись за результатами розгляду з обговоренням рішення разом з об'єктом управління), так і оформленим у вигляді відповідних матеріальних процедур. Подібна змістовна неоднорідність юрисдикції по відношенню до застосовчих операцій примушує відмовитись від неї як критерію виділення меж процесу.

Постає питання: чи є правовідносини адміністративного спору монолітною частиною у складі неоднорідних юрисдик-ційних правовідносин? Чи кожного разу, коли сторони матеріального правовідношення (регулятивного, охоронного) ставлять під сумнів управлінське рішення, має місце процесуальна форма? Аналіз діючого законодавства доводить, що ні. Так, особа, що притягується до адміністративної відповідальності, за загальним правилом не може брати участі у розгляді своєї скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення. Ад-

1 Див.: Салищева Н.Г. Административный процесе в СССР. - М: Юридическая литература, 1964. - С. 11.

>>>59>>>

міністративна процесуальна форма на даній стадії розгляду адміністративного спору відсутня. Тому спір може мати форму як матеріального процедурного, так і процесуального процедурного відношення.

Так само і безспірні відносини притягнення до відповідальності не завжди мають форму процесуального розгляду. Якщо накладення адміністративного стягнення має в якості своєї форми розгляд справи про адміністративне правопорушення, то порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами такої процесуальної форми не має '. Тобто і безспірні, і спірні відносини забезпечуються процесуальними формами в адміністративному праві вибірково. Особливого відтінку набуває співвідношення регулятивних та охоронних відносин у рамках застосування норм права, що регулюють державно-управлінські відносини. Неточне і твердження про те, що «поки матеріальне правовідношення розвивається нормально, потреби в процесі взагалі немає. Вона з'являється, коли регулятивне відношення ускладнюється такими перешкодами, які можна усунути тільки силою державного примусу»2. Його автор при цьому не враховує, що держава сама офіційно встановлює такі «перешкоди» при реалізації суб'єктивних прав осіб: вимагає, щоб вони були в установленому порядку визнані або надані нею. Тобто будь-яке застосування можна розглядати як перешкоду, встановлену законом, та як одночасне її усунення.

3. Законодавство дає приклади поєднання процесуальної форми реалізації як різних юрисдикційних функцій, так і поряд із ними позитивних організаційних функцій. Спершу у 1993 році Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.93 р. установив єдність процесуальних засад діяльності по

1 Див.: Закон України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"// Голос України. - 2001. - 20 лютого.

2 Комиссаров К.И. Форма юридической деятельности // Труды ВЮЗИ Проблемы соотношения материального и процессуального права. - М, 1980.-С. 24.

>>>60>>>

виявленню, попередженню та припиненню порушень антимонопольного законодавства1. На основі цього були розвинуті універсальні процесуальні форми виконання цим органом таких юрисдикційних функцій, як захист суб'єктів права від недобросовісної конкуренції шляхом вирішення спорів та реалізація права держави на покарання за правопорушення у цій сфері2. А Закон України «Про звернення громадян» від 2.10.96 р. дає приклад поєднання юрисдикційних і позитивних процесуальних форм. Порядок розгляду заяв та скарг за цим Законом обслуговує застосування заходів правового примусу до тих, хто порушує права заявників (розгляд заяви); поновлення вищестоящим органом прав особи за скаргою на дії нижчого суб'єкта тієї ж системи органів управління; задоволення прав і свобод громадян (розгляд клопотань).

Через усі вищеназвані причини не може бути прийнята позиція про виведення юрисдикційної діяльності за межі внутрішніх і зовнішніх адміністративно-процесуальних відносин1. Враховуючи те, що юрисдикційна діяльність теж відноситься до управлінської, організуючої, цілком можна приєднатись до твердження Є.В. До-діна про віднесення до структури адміністративного процесу проваджень з приводу реалізації внутрішніх і зовнішніх управлінських відносин у ході організуючої діяльності. "Питання адміністративної процедури" 5, які виникають при винесенні юрисдикційного та адміністративного рішень, близькі мш собою.

1 Див.: Голос України. - 1993.- 21 грудня.

2 Див.: Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7.06.96 р.// Голос України. - 1996.- 2 серпня.

' Див.: Самсонов В.М. Теоретические проблемы административного законодательства Украины. Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук: 12.00.02 / Укр. юрид. акад. - X. 1992. -С.14.

4 Див.: Державне управління. Теорія і практика. За заг. ред. д.ю.н.. проф. В.Б.Авер'янова. - К.: Юрінком Інтер. - С.263.

5 Адміністративна процедура та контроль за діяльністю адміністративних органів в Угорщині, Польщі, Болгарії, Естонії та Албанії. - К.: УАДУ. - С. 87.

>>>61>>>

Особливої уваги потребує з'ясування співвідношення процедур управлінської нормотворчості та адміністративного процесу. В науці адміністративного права можна виділити два основних підходи до даного питання. Прихильники першого підходу виступають за введення «порядку прийняття нормативних актів повноважними виконавчими і розпорядчими органами державної влади» до складу адміністративного процесу'; за регулювання «процедури підготовки та прийняття нормативних актів державного управління» адміністративно-процесуальними нормами.

Другий підхід полягає у віднесенні до адміністративного процесу порядку прийняття лише індивідуальних правозастосо-вчих актів управління, що спрямовані на реалізацію громадянами й організаціями їх прав і обов'язків3. Є.В.Додін констатує, що такої позиції додержуються більшість адміністративістів в Україні4.

Практика західних країн виходить із таких основоположних міркувань. Вважається, що будь-яке правило поведінки, яке може запроваджуватись у життя, зачепить інтереси конкретної людини чи групи людей. Немає загального суспільного блага, винятковим виразником якого є орган управління. Тому процес управлінської нормотворчості - це не "милостиве" консультування зі споживачами даної управлінської послуги. Через це процедури управлінської нормотворчості вважаються однопо-рядковими з процедурами індивідуально-правового регулювання. Провідні американські адміністративісти Е.Гелхорн та

1 Див.: Сорокин В.Д. Проблемы административного процесса.- Л., 1968.-С. 77.

2 Див.: Дрейшев Б.В. Процессуально-правовое обеспечение технологии подготовки и издания нормативных актов государственного управления// Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. Сер. 6. Вып.3.-1996. -№20. -С. 85.

3 До прикладу, Див.: Хош С.И. К трактовке понятия "административный процесс"// Актуальні проблеми розвитку суспільної думки і практики управління: Збірн. наук. пр. - Запоріжжя, 1997. - Вип.З. - С.77-80

4 Див.: Державне управління: теорія і практика. За загальною редакцією доктора юридичних наук, професора В.Б.Авер'янова. - К.: Юрін-комінтер, 1998.-С.263.

>>>62>>>

Б.Барі Бойєр ототожнюють характеристики цих двох видів правового регулювання'.

Позиція другої групи вітчизняних авторів з урахуванням зарубіжної практики видається переконливішою з декількох міркувань.

1. Індивідуальність процесуальних правовідносин передбачає існування конкретних носіїв прав і обов'язків у цих відносинах.

Маючи цілком конкретний юридичний зміст, управлінські справи мають і цілком індивідуальний фактичний зміст. При цьому перелік обставин, які потрібно встановити в ході провадження по адміністративній справі, вичерпний. У нормотвор-чості ж обсяг інформації, яку необхідно врахувати при прийнятті рішення, неможливо наперед установити у нормах права. Орган управління на власний розсуд добирає факти для обгрунтування свого нормативного управлінського рішення. У наших умовах обмеженість такого органу матеріально-технічними засобами, коштами, часом унеможливлює обробку ним усієї необхідної інформації з даного питання, в якому немає окресленого кола об'єктів управлінського впливу. Очевидно, саме це зумовило твердження Є.В.Додіна про цілком відмінний від процедур правозастосування порядок збору, дослідження й оцінки інформації при прийнятті нормативних актів2.

В адміністративному процесі процедурна форма складатиметься з владних відносин між лідируючим суб'єктом (організатором) процесу, уповноваженим на ведення справи, та учасниками провадження. У відносинах же між підрозділами органу управління, що виконує правотворчі повноваження мають місце переважно горизонтальні, невладні адміністративні відносини.

Французький адміністративіст Г. Дарсі ставить в один ряд процедури підготовки нормативних та індивідуальних актів. Спільним у них автор вбачає виявлення компетентним органом

' Див.: Gellhorn Е., Boyer Barry В. Administrative law and process in a nutshell.-2nd ed.-St. Poul (Minn.): West, 1988. - p. 139-179. 2 Див.: Додин Е.В. Доказательства в административном процессе. - М.: Юридическая литература, 1973. - С. 12.

>>>63>>>

переваг, недоліків акта через залучення громадськості'. Цю позицію потрібно уточнити тим фактом, що при застосуванні дисциплінарної санкції до державного службовця правозастосовець не знайомиться з обставинами справи, а повністю їх з'ясовує. При прийнятті ж нормативного акта орган знайомиться з певним обсягом інформації, достатнім, на його думку, для прийняття рішення. Він не повинен відволікатись на окремі випадки, коли акт може завдати шкоди інтересам керованих осіб. Ця думка підтверджується тим, що в статті 248і ЦПК України мова йде про захист прав і свобод від неправомірних управлінських актів, але не захист інтересів.

У всіх можливих зовнішніх процедурах нормотворчості (надання необхідної інформації про підготовку проектів, обов'язкова публікація у спеціальних виданнях, гласне обговорення зацікавленими суб'єктами проекту нормативного акта, обгрунтування необхідності його прийняття) відсутні конкретні процесуальні правовідношення. Зацікавлені суб'єкти не є єдиними адресатами нормативного припису. Вони не можуть оцінювати загальну доцільність управлінського акта. Орган управління задля суспільного блага може і не врахувати інтереси конкретних суб'єктів права. Тому суб'єкт правотворчості має врахувати, але не може бути пов'язаний жодними доказами громадян та організацій, що виявили свою зацікавленість у нормативному акті. Орган виконавчої влади не зобов'язаний давати пояснення з приводу своїх нормативних рішень жодному персоніфікованому суб'єкту права. В цілому ж нормотворчий процес на сьогодні можна розглядати як організаційні (матеріальні процедурні) відносини з уведенням до їх складу окремих повноважень суб'єктів, втягнутих в орбіту підготовки нормативного акту.

Поєднання процедур нормотворчості й адміністративного процесу приховує різницю між такими формами реалізації права, як застосування та виконання, що тягне проблеми у вико-

1 Див.: Российско-Французская серия Информационные и учебные материалы. - № 9.- Общие сведения об административном праве Франции (Дополненное издание). Посольство Франции в России., МИД, 1995.-С. 80.

>>>64>>>

ристанні законодавства, у здійсненні управлінцем операцій Із нормами права. Це можна проілюструвати таким прикладом. Частина 2 статті 12 Закону України «Про аудиторську діяльність» від 22.04.93 р. містить норму, яка підлягає застосуванню: "Право на отримання сертифікату мають громадяни України, які здобули вищу освіту, певні знання з питань аудиту та досвіду роботи не менше трьох років підряд на посадах аудитора, ревізора, бухгалтера, юриста, фінансиста або економіста". Наступна частина цієї статті містить норму, яка за своєю природою повинна виконуватись органом управління: «сертифікація (визначення кваліфікаційної придатності) аудиторів здійснюється Аудиторською палатою України." Стоячи на позиціях В.Д.Сорокі-на, неможливо визначити функціональну різницю для адміністративного процесу цих двох норм. "Непомічання" такої відмінності В.Д.Сорокіну необхідне для того, щоб приховати відсутність у правотворчому процесі операцій із застосовуваною нормою (частина 2 статті 12 вказаного Закону): подібна норма для процесу правотворчості просто непотрібна. Цілком слушно з цього приводу зауважує В.А.Лорія: «...адміністративний процес не може містити елементи нормотворчості через те, що всякий процес має сенс за наявності матеріального права»; тобто провадження можливе тільки з приводу вже існуючої матеріально-правової норми, яку потрібно застосувати. Виходячи з цього, буде виконуватись, а не застосовуватись пункт 6 «Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади», в якому цим органам надається право у випадках, передбачених законодавством, приймати нормативно-правові акти1.

Практичне поєднання нормотворчості та застосування знаходимо, наприклад, у Законі штату Арізона ( США) «Про адміністративні процедури» від 1.01.95 p.". Із його положень

' Указ Президента України «Про затвердження загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади» від 12 03.96 р.// Урядовий кур'єр. - 1996. - 19 березня. 2 Arizona Administrative Code/ Arizona Revised Statutes, Title 41, Chapter 6, Article 1 through 10//Arizona Administrative Registre.- Supp. 1998.-№4.

>>>65>>>

випливає, що громадськість начебто вирішальне впливає на долю запропонованого управлінською установою проекту нормативного правового акта. Якщо за результатами коментарів громадськості управлінською установою буде суттєво змінено проект акта, їй (громадськості) буде дано повторну можливість для подачі усних і письмових коментарів (підсекція Е секції 41-1021 статті З названого Закону) Однак указана ідея не переконує в існуванні нормотворчого провадження. Тільки з першого погляду вплив об'єктів управління в процесі оцінювання проекту нормативного акта вирішальний. Управлінська установа сама має визначати коло «вхідної інформації», яка повинна бути проаналізована в ході нормотворчої процедури (підсекція С секції 41-1055 статті 3 наведеного Закону). Тобто невідповідні заяви, коментарі, усні зауваження не будуть братися управлінською установою до уваги. З таких матеріалів управлінська установа не видаватиме коротких пояснювальних аналітичних заяв у відповідь. Тому методика формування управлінського рішення залишається прерогативою управлінської установи.

2. Процедури нормотворчості різняться від адміністративно-процесуальних процедур характером відносин, на реалізацію яких вони спрямовані. Процесуальні процедури забезпечують, наприклад, реалізацію матеріальних правовідносин, що складаються між громадянином і державою з приводу проходження альтернативної військової служби. Ці відносини виникнуть у силу правозастосовчого управлінського акта, що буде прийнятий комісією з питань альтернативної служби в результаті відповідного адміністративного провадження. Отже, матеріальне, реалізовуване через адміністративний процес правовід-ношення - виконання трудових обов'язків альтернативних військовій службі - може бути практично здійснене лише після завершення процесуального відношення - з приводу прийняття рішення про альтернативну військову службу. Одночасно ці два відношення не можуть існувати паралельно, ваіснують послідо-

' Див.: Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»від 18.02.99 р.// Голос України. -1999.- 16 березня.

>>>66>>>

вно через різний зміст прав і обов'язків учасників, різний суб'єктний склад відносин.

Інша ситуація виникає у зв'язку з правотворчими матеріальними правовідносинами. Вони не започатковуються (змінюються, припиняються) нормативним актом, а існують у ході підготовки такого акту управління. Процедурні відносини при цьому удокладнюють форму вчинення дій у рамках матеріальних правотворчих відносин. Таке співвідношення матеріального права та деталізуючих його процедурних відносин у сфері пра-вотворчості можна пояснити відсутністю у суб'єкта нормотвор-чості контрагента в матеріальному відношенні. Ю.В.Крилов, проте, в процесі управлінської нормотворчості виділяє стадію виконання рішень: прийняті рішення ставляться на контроль. Однак, зміст такої операції має мало спільного з реалізацією зміненого в результаті правозастосування правового статусу особи. Коло адресатів нормативного припису невизначене, тому процедура обмежується формою самоорганізації органу управління при реалізації його абсолютного права на створення норм.

Не всі правотворчі процедурні відносини в ході правотво-рчості потребують правового регулювання. Тобто не всі вони матимуть правову оформленість2.

В основному відсутність правової оформленості процедурних відносин зумовлена їх невладним характером, що дає можливість використати підрозділам -- учасникам нормотворчих процедур - право на ініціативну координацію своїх дій між собою. Форма реалізації цього права визначається управлінськими традиціями і звичаями. У ході правозастосовчих проваджень така ситуація неможлива через наявність владних функцій лідируючого суб'єкта процесу. А така владність можлива лише в рамках процесуальних правових приписів. Тому у правозастосу-ванні, на відміну від правотворчості, матеріальні правовідно-

1 Див.: Крылов Ю.В. Правовое регулирование административно-процессуальной деятельности в области правотворчества // Советское государство и право. - 1986. - № 8. - С. 125.

2 Дрейшев Б.В. Правотворческие отношения в советском государственном управлении. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1978. - С. 37.

>>>67>>>

сини реалізуються суто через правові процесуальні відносини.

3. Останні зразки адміністративних процедурних нормативних актів теж підтверджують відсутність процесуальної форми в ході управлінської нормотворчості. Серед них постанова Кабінету Міністрів України № 767 від 6.05.2000 року1. Вона затвердила Методичні рекомендації щодо підготовки обгрунтування проектів регуляторних актів. Пункт 7 довідки про супровід проекту регуляторного акту, який подається на погодження в Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва, вказує на те, що центральні і місцеві органи виконавчої влади - автори проектів нормативних актів проводять консультації із неурядовими організаціями. Метою даного заходу є забезпечення ефективності та економічної доцільності регуляторних актів. Однак критерії таких якостей нормативного акту не співвідносяться із обставинами функціонування суб'єк-тів підприємництва. Якщо б метою даної постанови Кабінету Міністрів України було врегулювання порядку встановлення такого співвідношення, то основна частина норм стосувалася б процедур консультацій із зацікавленими об'єктами управління. Але саме порядок консультацій процесуальне не врегульований.

Є ще приклади нормативних актів, що згодом можуть послужити нормативною моделлю адміністративної процесуальної письмової форми2. У разі, коли проект регуляторного акта істотно впливає на ринкове середовище, права та інтереси підприємців, Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва, його відповідний територіальний орган протягом трьох робочих днів приймає рішення про публічне обговорення проекту. Пропозиції до проекту регуляторного акта надсилаються центральному чи місцевому органу виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим - розробникові і Державному комітетові з питань регуляторної політики та підприємництва, його відповідному територіальному органу.

1 Офіційний вісник України. - 2000. - № 19. - Ст. 788.

2 Положення про порядок підготовки проектів регуляторних актів, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 31 липня 2000р. № 1182//Офіційний вісник У країни. -2000. -№31.-Ст. 1310.

>>>68>>>

Протягом п'яти робочих днів з дати закінчення публічного обговорення розробник аналізує одержані пропозиції та складає зведену таблицю, до якої включається зміст пропозицій, у разі їх врахування — текст положень проекту регуляторного акта, у разі відхилення - обгрунтування його причин. Водночас відсутні процедури переписки органів державної влади та підприємців з мотивів пропозицій та мотивів причин їх відхилення, тобто відсутні процедури оцінки сторонами адміністративного відношення наявного стану ринкового середовища. На сьогодні підприємці є тільки об'єктами оцінки, а не її суб'єктами.

Немає підстав зараховувати Тимчасовий регламент Кабінету Міністрів України до актів, що здійснюють адміністративно-процесуальне регулювання1. Пункт 4 Регламенту вказує на можливість участі в засіданнях уряду тільки посадових осіб. Громадяни та представники юридичних осіб, основні учасники адміністративного процесу, такої можливості не мають. Відсутня також і письмова форма процесу при прийнятті постанов урядом. За рішенням Кабінету Міністрів проект його постанови може бути винесено на публічне обговорення шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації або доведено до відома громадян іншими шляхами2. Але регламент не регулює процедури оцінки пропозицій організацій та громадян з приводу проекту постанови; процедури спілкування уряду із зацікавленими особами відсутні.

Із викладеного можна зробити такі висновки. По-перше, правотворчість, будучи своєрідною за змістом діяльністю, істотно різнитиметься процедурними формами здійснення від пра-возастосування в адміністративному процесі. Ця різниця проявляється в особливій формі індивідуальних справ, що вирішуються в адміністративних провадженнях; в особливостях предмета доказування; в особливій ролі лідируючого суб'єкта процесу; в особливостях операцій із застосовуваною нормою. По-

1 Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Тимчасового регламенту Кабінету Міністрів України» від 5.06.00 р. № 915// Офіційний вісник України. - 2000. - № 24. - Ст. 994.

2 Там же. - Пункт 13 розділу 6.

>>>69>>>

друге, правотворчий процес характеризується співпаданням матеріальної сторони нормотворчих матеріальних і процедурних відносин. А це зумовлює особливості субъектного складу виконавців нормотворчих процедур у сфері управління; особливості у стадіях нормотворчих процедур (відсутність стадії виконання); особливості суб'єктного складу зумовлюють і можливість існування неврегульованих правом процедур нормотворчості.

З урахуванням наведеного можна навести перелік функцій ланок адміністративного устрою, при виконанні яких використовується адміністративно-процесуальна форма.

1. Реєстраційна функція - провадження, у ході якого здійснюються визнання і підтвердження з боку держави правового статусу (стану), окремих майнових чи немайнових прав і обов'язків фізичних і юридичних осіб, їхнє виникнення, зміна і припинення, фактів чи приналежності цим особам визначених видів майна (речей) і можливості використання їх за призначенням, законності вчинених зазначеними особами дій і прийнятих ними рішень, правового режиму окремих об'єктів (прав на нерухоме майно, товарних знаків, юридичних осіб і т.ін.).

2. Ліцензійно-дозвільна функція - провадження, у ході якого оформляються та видаються фізичним і юридичним особам ліцензії й інші дозволи на здійснення певних видів діяльності або здійснення визначених дій (ліцензування діяльності нотаріусів).

3. Правонадавальна фунція - провадження, у ході якого розглядається питання про надання фізичним і юридичним особам суб'єктивних юридичних чи прав правового статусу від імені держави (призначення пенсій, допомог, надання різних індивідуальних пільг, визнання особи біженцем і т.ін.).

4. Державно-екзаменаційна функція - провадження, у ході якого здійснюється діяльність з прийому іспитів, проведенню конкурсів чи інших іспитів, у результаті яких фізичні чи юридичні особи, які беруть участь у них, здобувають новий правовий статус або окремі суб'єктивні юридичні права (здача іспитів на придбання права керування транспортним засобом, конкурс на заміщення вакантних державних посад, захист дисертацій і т.ін.).

>>>70>>>

5. Експертно-посвідчувальна функція - провадження, у ході якого з ініціативи фізичних і юридичних осіб проводяться різні експертизи, медичні огляди, дослідження та перевірки з метою встановлення чи спростування певних юридичних фактів (сертифікація продукції, робіт і послуг і т.ін.).

6. Службово-призовна - провадження в ході якого здійснюється призов громадян на невійськову (альтернативну) службу.

7. Адміністративно-наглядова функція - провадження, у ході якого компетентними управлінськими органами здійснюються необхідні перевірочні заходи у відношенні індивідуально визначених фізичних чи юридичних осіб, спрямовані на виявлення порушень діючого законодавства, установлених на його основі спеціальних норм і вимог, і до правопорушників застосовуються відповідні заходи адміністративного примусу (нагляд державних інспекцій, органів внутрішніх справ, податкових органів і т.п.).

2. Провадження з притягнення осіб до відповідальності -це діяльність компетентних адміністративних органів по вирішенню індивідуальних справ про правопорушення, вчинених фізичними особами, за які законодавством передбачене застосування заходів відповідальності, передбачених публічними галузями права.

3. Адміністративно-захисна функція може бути визначена як урегульована адміністративно-процесуальними нормами діяльність компетентних управлінських органів з розгляду скарг фізичних і юридичних осіб на дії (бездіяльність) і рішення ниж-честоящих у порядку підпорядкованості чи піднаглядних їм адміністративних органів (посадових осіб), осіб, що виконує функції управління в комерційних і некомерційних організаціях, а також з вирішення підвідомчих їм спорів (розбіжностей) між фізичними і(чи) юридичними особами, діяльність, здійснювана з метою забезпечення правового захисту і відновлення порушених суб'єктивних прав і свобод учасників цих справ1.

Кононов П.Н. Административный процесе: подходы к определению понятия и структуры // Государство и право. - 2001. - №6. - С. 23-24.

>>>71>>>